Wettbewerbsrecht in Fällen

Ralf Hansen

Die Regulation des fairen Wettbewerbs in der Marktgesellschaft
Eine Rezension zu:

Schwintowski, Hans-Peter

Wettbewerbsrecht (GWB/UWG)

3. Aufl., München: Verlag C.H. Beck, 1999, 407 Seiten
ISBN 3-406-45727-4, DM 38,-
Reihe: Prüfe Dein Wissen. Rechtsfälle in Frage und Antwort

http://www.beck.de

Die Bände der Reihe "Prüfe Dein Wissen" dienen in erster Linie der Kontrolle bereits erworbenen Wissens. Sie setzen damit das Durcharbeiten wenigstens eines Grundrisses, bzw. eine entsprechende Nachbearbeitung voraus (GWB: Gassner, U.M., Grundzüge des Kartellrechts, München: Verlag Vahlen, 1999; Emmerich, Kartellrecht, 8. Aufl., München: C.H.Beck, 1999; s. auch die Einleitung in Bechtold, Kartellgesetz. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 2. Aufl., München: C.H. Beck, 1999; nützlich sind die Rechtsprechungsübersichten, etwa Bechtold/Uhlig, NJW 1999, 3526; UWG: Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5. Aufl., München: C.H. Beck, 1998; Berlit, Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., München: C.H.Beck, 1998; Übersicht bei Vogt, NJW 1999, Heft 49; empfehlenswert ist auch die ausgezeichnete Einführung zu Piper/Köhler, UWG, München: C.H.Beck, 1995; insgesamt, Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Heidelberg: C.F. Müller, 1999). Ideal ist die Begleitung durch eine Fallsammlung (Emmerich, Fälle zum Wahlfach Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., München: C.H. Beck, 2000. Die Reihe zeichnet sich aus durch eine ausgefeilte Frage- und Antwort-Technik und dient damit vor allem der Vorbereitung auf die mündliche Prüfung in beiden Examina, hier dem Wahlfach Wirtschaftsrecht (Übersicht über die unterschiedliche Strukturierung der Wahlfachgruppen bei Timm, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd.1, München: C.H.Beck, 2. Aufl., 2002, S.1 - 13).

Der Band mußte angesichts zahlreicher Gesetzesänderungen und der Entwicklung der Judikatur vollständig überarbeitet werden. Die sechste GWB-Novelle, die mit Wirkung vom 01.01.1999 in Kraft getreten ist wurde selbstredend ebenso vollständig eingearbeitet (Überblick bei Bechtold, NJW 1998, S. 2769 ff), wie die UWG-Novelle von 1994.

Der Band richtet sich an Absolventen des Wahlfaches Wirtschaftsrecht. Wer sich für dieses Fach interessiert, kann Berührungen mit den Wirtschaftswissenschaften und der Soziologie kaum ausweichen. Die Fragen (und Antworten) zum GWB (dem ersten Teil des Buches) zeugen deutlich davon, geht es doch um die Regulation des Schutzes eines ungehinderten Zugangs zu Märkten. Hier wird heftig darum gestritten, inwieweit und wieweit Monopole und Oligopole die Marktentwicklung behindern. Diese Fragen betreffen die Grundsätze der Wirtschaftsverfassung im Kräfteverhältnis von Staat, Wirtschaft und Zivilgesellschaft. Der Schutz des Verhaltens im Wettbewerb wird hingegen durch das UWG reguliert. Damit sind Abgrenzungsprobleme vorprogrammiert, insbesondere bei den nach dem GWB möglichen Wettbewerbsregeln (Frage 490). Berührt werden Grundfragen der Nationalökonomie und ihrer Schulstreitigkeiten, die sich allerdings in Zeiten eines wieder erwachenden Neo-Keynsianismus nicht in der Debatte um die "Neoklassik" versus "Workability-Theory" beschränken. Die Antwort zu Nr. 14 erscheint daher etwas verkürzt. In jedem Falle berührt dieses Rechtsgebiet das Verhältnis von marktwirtschaftlicher Freiheit und staatlicher, supra- und internationaler Regulation der Marktbewegungen in einem global gewordenen Wirtschaftsystem, wie gerade die schwierigen Verhandlungen auf der WTO-Konferenz in Seattle zeigen.

Das Konzept des GWB wird in der grundlegenden Frage 26 entfaltet, deren Antwort in wenigen Strichen die vertikale und horizontale Schutzrichtung des GWB markiert. Zu nennen ist auch die wichtige Fusionskontrolle des § 36 GWB. Auch die Rechtsvergleichung spielt hier eine Rolle, beruht das GWB doch auf einer intensiven Rezeption des US-amerikanischen Kartellrechts, das bereits mit dem Sherman-Act (1890) und dem Clayton-Act (1914) eine angemessene Regulation der Marktentwicklung durchzusetzen versuchte (Frage 28). Die Probleme des US-amerikanischen Kartellrechts finden gerade im Zusammenhang mit dem Microsoft-Kartellrechtsverfahren weltweite, intensive öffentliche Beachtung, die zudem deutlich auf Deutschland ausstrahlt, da Microsoft hier mit Niederlassungen und Tochterunternehmen vertreten ist.

Im Zusammenhang des nationalen Wettbewerbsrechts, das oftmals durch EG-Sekundärnormen veranlaßt wird, bedarf es keiner Erwähnung mehr, daß die nationalen Normen bei europarechtlicher Veranlassung europarechtskonform auszulegen sind (Überblick bei Hakenberg, Grundzüge des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2. Aufl., 1999). Damit wird auch stets die Frage nach der Reichweite der Eingriffsmöglichkeiten nationaler Regulationen im Wettbewerbsrecht aufgeworfen. Auch die internationalprivatrechtlichen Bezüge werden deutlich herausgearbeitet. Man muß nicht Kassandra spielen wollen, um vorherzusagen, daß diese beiden Bereiche in den nächsten Auflagen eine noch bedeutendere Rolle spielen werden. Infolge der Internationalisierung der nationalen Ökonomien wird das internationale Kartellrecht als Teil des Internationalen Privatrechts (allgemein s. "Ein Buch mit sieben Siegeln?, unter: http://www.juramail.de/wahlfach/ipr.html) immer wichtiger. § 130 Abs.2 GWB kodifiziert diesen Bereich nur teilweise (Frage 29). In Frage 31 könnte die Antwort etwas weiter ausgreifen, wenigstens aber um einen Nachweis erweitert werden, da viele Leser mit den GATT-Prinzipien kaum vertraut sein werden (s. aber, Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 3. Aufl., München: C.H. Beck, 2001, §§ 7 und 14). Ein wirksames internationales Kartellrecht, wahrgenommen durch eine auf UN-Ebene angesiedelte Weltkartellbehörde gibt es nicht (Frage 36). Die Chancen der Regulierung sind verschwindend gering, so daß die Probleme weiter internationalprivatrechtlich statt völkerrechtlich gelöst werden müssen, soweit sie damit überhaupt angemessen lösbar sind, was den Forderungen nach einer Weltkartellbehörde aber umsomehr Nachdruck verleihen sollte. Der internationalprivatrechtliche leading case ist "Philipp Morris" (Frage 41) und behandelt Umfang und Reichweite des Auswirkungsprinzips im internationalen Wettbewerbsrecht.

Zwischen dem europarechtlichen und dem deutschen Kartellrecht bestehen erhebliche Unterschiede, da der erstgenannten Rechtsordnung die Unterscheidung in vertikale und horizontale Kartelle fremd ist (Frage 48). Das als Verordnung ergangene Sekundärrecht ist in Deutschland unmittelbar geltendes Recht (Frage 56). Relevant werden hier immer wieder Abgrenzungsfragen hinsichtlich der Zuständigkeit der Europäischen Kartellbehörde und dem Berliner Bundeskartellamt (Frage 58). Nur im Konfliktfall hat letztere Behörde nachrangige Kompetenzen. Fragen auch der immer wichtiger werdenden Fusionskontrolle werden in einem eigenen Kapitel ausführlich behandelt (Fragen 335 ff).

Der Unternehmensbegriff des GWB ist funktional, nicht gesellschafts- oder handelsrechtlich gefaßt, so daß es ausschließlich auf die spezifisch marktwirtschaftliche Teilnahme am geschäftlichen Verkehr ankommt (Frage 80). Grundlegend ist die Frage 77, die die richtige Reihenfolge der Tatbestandsmerkmale des § 1 GWB mit Relevanz für die Fallprüfung behandelt. Normzweck des § 1 GWB ist der Schutz vor der Bildung horizontaler Kartelle. Es kommt jetzt allerdings nicht mehr auf das Vorliegen von Verträgen an, sondern auf Vereinbarungen, da Kartellabreden nicht unbedingt "Vertragscharakter" im Sinne des bürgerlichen Rechts annehmen müssen. Einen "doppelten" Vertragsbegriff zu konstruieren, ist sinnwidrig. §§ 2 - 7 behandeln Freistellungsmöglichkeiten bei speziellen Kartellen und konkretisieren das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung hinsichtlich dieser Möglichkeit. Bestimmte Kartelle (§§ 2 - 4 GWB) müssen angemeldet werden (§ 9 GWB), um eine Freistellung nach § 10 GWB erreichen zu können. Erst wenn diese Tatbestände nicht eingreifen, das Kartell mithin § 1 GWB unterfällt, kann eine Ministererlaubnis nach § 8 GWB beantragt werden. Damit wird die richtige Prüfungsreihenfolge letztlich bereits vom Gesetz festgelegt, wie die Ausführungen deutlich zeigen. Die dazu gestellten Fragen, behandeln nahezu alle wesentlichen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschiedenen Fälle, zeigen aber auch wie eng materielles Kartellrecht mit Kartellverfahrensrecht verwoben ist. Nichtsdestoweniger wird das Verfahrensrecht in einem eigenen Kapitel ausführlich behandelt (Fragen 453 - 460). Besonders schädigend wirken sich abgestimmte Verhaltensweisen aus, die sich behindernd oder verfälschend auf den Wettbewerb auswirken, da in der Regel angesichts der ersten Alternative des § 1 GWB eine vertragliche Fixierung mit der in § 134 BGB ausgesprochenen Rechtsfolge nicht erfolgt. Zu nennen sind hier insbesondere Preisabsprachen, wie sie in der Betonindustrie allem Anschein nach immer wieder erfolgt sind (das Bundeskartellamt hat kürzlich deutliche Bußgelder verhängt), die eine Oligopolbildung zur Folge haben können (Frage 93). Die Fragen folgen der Systematik der Prüfungsreihenfolge. Zusammengesetzt ergeben die genannten Entscheidungen eine interessante Fallsammlung. Im engen Zusammenhang damit stehen die Rechtsfolgen und Sanktionen der diesbezüglichen Kartellverstöße, die sich in einen öffentlichrechtlichen Strang (Einschreiten der Kartellbehörde) und privatrechtliche Vorgehensweisen eines Konkurrenten differenzieren (Frage 437). Letztere Möglichkeiten sind von relativ geringer Bedeutung. § 33 GWB könnte aber in der Zukunft i.V.m. § 19 GWB von größerer Bedeutung werden (Frage 441). Die vier Möglichkeiten des Einschreitens des Kartellamts werden einprägsam aufbereitet (Frage 438).

Verbindungen zum Konzernrecht ergeben sich bei den vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen, die in §§ 14 - 18 GWB geregelt sind. Dazu ist zunächst negativ abzugrenzen, indem ein horizontales Kartell abgelehnt wird (Frage 180). Hier hat die Kartellbehörde nur die Kompetenz einer Mißbrauchsaufsicht, kann entsprechende Vereinbarungen daher nicht im Vorfeld ahnden, geschweige denn durch eine Ungültigkeitserklärung die Kartellbildung präventiv unterbinden. Auf die Mißbrauchsaufsicht war generell die Kartellordnung von 1923 beschränkt. Ihre Bedeutung war entsprechend gering. In diesen Zusammenhang gehört auch die gegenwärtig heftig umstrittene Aufrechterhaltung der Buchpreisbindung in Deutschland angesichts der europäischen Warenverkehrsfreiheit, deren Probleme in den Fragen 196 - 214 eingehend behandelt werden. Die Einbeziehung dieser Themen zeigt, daß der Band in jeder Hinsicht auf dem aktuellen Stand ist.

Das UWG, im Gegensatz zum GWB, knüpft die Durchsetzungspraktiken von Unternehmen im Wettbewerb mit Konkurrenten an einem bestimmten Markt und steht in engem Zusammenhang mit einigen weiteren Gesetzen (Rabattgesetz, Zugabeverordnung), insbesondere mit dem Markengesetz (einführend, Fezer, Markengesetz, 3. Aufl., München: C.H.Beck, 2001, Einleitung; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, München: C.H.Beck, 1998, Einleitung; Berlit, Das neue Markengesetz, 3. Aufl., München: C.H.Beck, 1999; Schmieder, NJW 1994, 3335; Ders., NJW 1997, 2908; Vogt, NJW 1996, 2726). Es hat 1994 unter erheblicher Erweiterung des Schutzumfangs für Kennzeichen das alte Warenzeichengesetz abgelöst und hat einen nationalen, einen supranationalen und einen völkerrechtlichen Regelungsbereich. Seine Lektüre setzt gewisse Grundkenntnisse des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere des Patentrechtes voraus (s. Ilzhöfer, V., Patent-, Marken-und Urheberrecht, 5. Aufl., München: F. Vahlen, 2002; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 7. Aufl., München: C.H.Beck, 2002). Die Zusammenhänge können im vorliegenden Band nur gestreift werden und würden eine eigene Darstellung nahe legen, die auch zum Urheberrecht in dieser Reihe fehlt.

Der Konkurrentenschutz aus § 1 UWG steht in einem elementaren Zusammenhang mit den Konkurrentenschutzklagen des bürgerlichen Rechts. Es stellen sich stets Abgrenzungsfragen, etwa auch zum Recht am Unternehmen, das aber hinter den spezielleren Tatbestand des § 1 UWG zurücktritt (Frage 517). Anders als vorwiegend das GWB, setzt der Gesetzgeber des UWG auf die Selbststeuerung des Wirtschaftssystems, unlauteren Wettbewerb zu eliminieren (Frage 491). Die Praxis zeigt, daß davon lebhaft Gebrauch gemacht wird. Im Zentrum auch dieser Darstellung steht notwendig die komplexe Dogmatik des § 1 UWG, die sich aus dem einfachen Wortsinn der Norm nicht ableiten läßt, weshalb die Rechtsanwendung anerkannte Fallgruppen geschaffen hat, die das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbsverhältnisses konkretisieren. Diese Dogmatik wird anhand der maßgeblichen Entscheidungen fallbezogen entfaltet. Leider fehlt ein griffiges Case-Book, das die maßgeblichen 100 Entscheidungen zum GWB und UWG für den studentischen Gebrauch zusammenfaßt. In diesem Band wäre mit Sicherheit die "Skibindungsentscheidung" des BGH vorhanden, die Gegenstand der Frage 517 ist. Spannend sind auch immer wieder Fragen verdeckter Fernsehwerbung unter dem Aspekt: "Wie weit darf Werbung im öffentlichrechtlichen Rundfunk gehen"? (Fragen 518, 540, 541). Die Frage ist unter dem Eindruck der "Benetton-Werbung" dahingehend zu generalisieren, wie weit Werbung überhaupt gehen darf, etwa wenn die Verletzung von Persönlichkeitsrechten im Spiel ist. Gerade die derzeitige Entwicklung der betreffenden Entwicklung von Marketingstrategien ist von der Frage nach der Grenze gekennzeichnet, die sich immer nur flexibel festlegen lassen wird. Diese Thematik wird selbstredend in Fragen 551 ff ausgiebig erörtert.

Noch nicht erörtert, weil noch nicht Gegenstand neuerer gerichtlicher Entscheidungen, ist die gegenwärtig allüberall durch die deutschen Briefkästen rollende Werbekampagne bestimmter, meist aus dem benachbarten Ausland operierender, Versandhäuser mit Gewinnspielen, bei denen erhebliche Gewinne ("garantiert") versprochen werden, wenn eine Bestellung aufgegeben wird, die zur Voraussetzung für die Gewinnübergabe gemacht wird. Jedenfalls aber werden aus der Teilnahme an entsprechender Lotterien entsprechende Summen "zugeteilt", deren Übergabe oftmals bei einer Verkaufsveranstaltung erfolgen soll, wenn überhaupt. Unseriöse Geschäftspraktiken liegen hier auf der Hand. Dies gilt auch in Verbindung mit der Kontaktierung von 190ger Nummern, um zu erfahren, welcher - deutlich versprochene - Gewinn erzielt worden ist. Der Gewinn soll dann entweder im "bestellten" Paket liegen oder bleibt für den Sanktnimmerleinstag versprochen. Es entspricht gefestigter Rechtsauffassung, daß dies als Kundenfang unter § 1 UWG fällt und wird sicher in Kürze Gegenstand gerichtlicher Überprüfung aufgrund der Aktivitäten seriöser Anbieter am Markt werden.

Von besonderer praktischer Bedeutung ist auch § 3 UWG, der in Fragen 610 ff eine eingehende Darstellung erfährt. Der zivilistische § 3 UWG wird strafrechtlich durch den Schutz des § 4 UWG flankiert. Irreführende Werbung löst bei entsprechender Kontraktion ggf. zudem das Rücktrittsrecht des Verbrauchers aus § 13a UWG aus. Das System des UWG ist extrem mißbrauchsanfällig, da Abmahnungen Gegenstand einer quasi "gewerblichen" Tätigkeit von Abmahnvereinen und anderen geschäftstüchtigen Kennern der Materie werden kann, wobei heute allerdings eher die §§ 14, 15 MarkenG im Vordergrund stehen. In aller Regel handelt es sich um sog. "strafbewehrte Unterlassungsklagen", die nach § 15 Abs. 5 UWG nicht durchdringen können, wenn Rechtsmißbrauch vorliegt, insbesondere eindeutig das Begehren des Aufwendungsersatzes im Vordergrund steht. Ob diese Norm bei §§ 14, 15 MarkenG analog angewendet werden kann, ist Gegenstand zahlreicher Kontroversen, die insbesondere das Internet-Marketing betreffen. Das Internet ist leider noch nicht Gegenstand der Darstellung dieses Bandes, wird sich aber angesichts der Ausweitung des Internetmarketings in der nächsten Auflage kaum mehr ausklammern lassen. Allerdings dürfte die Anwendung der bisherigen Grundsätze auf diesen Bereich kaum größere dogmatische Umstände machen.

Das Wettbewerbsprozeßrecht ist Gegenstand der abschließenden Ausführungen des Bandes (Fragen 678 ff). Auch die Problematik der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung (auch mit der Kostenproblematik des § 93 ZPO) wird behandelt (Fragen 682 f). Die heikle Problematik der Kosten der Abmahnung, die sich mangels Regelung im UWG aus §§ 1004, 683 BGB ergibt, findet ebenso Erwähnung, wie die Möglichkeit der Hinterlegung einer Schutzschrift bei drohender Unterlassungsklage (vor allem nach bereits erfolgter Abmahnung). Daß die Anforderungen an eine einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO durch § 25 UWG modifiziert werden, wird manchmal leider übersehen (Frage 696).

Mit der Neuauflage liegt eine Darstellung vor, die keine Wünsche offen läßt und in die Hand jedes an diesem Rechtsgebiet Interessierten gehört. Insbesondere für die Erarbeitung des Stoffes der Wahlfachgruppe ist sie bestens geeignet.

1999