Ralf Hansen

Die endlich wieder erschienene Neuauflage ist gegenüber der Vorauflage von 1981 kaum wiederzuerkennen. Dies betrifft weniger das neue, etwas futuristische Design der von Harry Westermann 1970 begründeten Reihe "Schwerpunkte". Auch nicht den ganz neuen, sehr gelungenen Satz, der die Reihe noch lesbarer als früher macht. Es betrifft in erster Linie den Inhalt. Mit dem früher in Wien und heute in Rostock lehrenden Peter Bydlinski ist zudem ein neuer Autor hinzugekommen. Vorangestellt sind wie bisher Klausurfälle, deren Lösung im Text erläutert und variiert, schließlich aber am Ende eines Kapitels gutachterlich in einer Gliederung gelöst werden. Es war von jeher der Anspruch dieser Reihe mit der Darlegung der examenswesentlichen Materien auch die Fallösung einzuüben. Damit ist diese Reihe auch bereits für Anfangssemester stets bestens geeignet.

Die Dogmatik des Schuldrechts ist immer in Bewegung. Die Kodifikation des BGB ist daher angesichts der Dynamik der Moderne nur eine zeitliche Fixierung des damaligen Status Quo, über den die Entwicklung des Dispositivs von Wirtschaft und Gesellschaft hinwegschreitet. Das Recht bedarf daher ständiger Anpassungsleistungen. Es muß reagieren, um überhaupt noch gestalten zu können, sich vor Überregulierung stets dabei noch hüten. Gerade im Privatrecht kommt es darauf an, die wesentlichen Topoi für Lösungsmodelle bereitzustellen. Gerade H.P. Westermann (Tübingen) hat sich hinsichtlich der rechtspolitischen und rechtssoziologischen Analyse der Entwicklungstendenzen des Privatrechts verdient gemacht. Dies schlägt sich in den Kapiteln über die Grundlagen des Schuldrechts nieder, die dogmatisch (mit Recht) sehr "tief" ansetzen. Ein einheitliches Schuldrecht gibt es nicht, darin liegt eine der Schwächen der Kodifikation (Rz. 1/11). Es ist aber noch die Frage, ob eine einheitliche Kodifikation bessere Steuerungsleistungen erbringen würde und dies nicht vielmehr von methodischer Rechtsgewinnung abhängt. Das Schuldrecht ist von zahlreichen Sondergesetzen, größtenteils dem "Verbraucherschutz" geschuldet, überlagert. Es wird von einer unübersehbaren AGB-Praxis ebenso überlagert wie von Richterrecht, wie die Entwicklung der Judikatur etwa zur C.I.C., zur PVV oder zur - in § 326 BGB ungeregelten - Erfüllungsverweigerung zeigt. Die Ausführungen von Westermann zeigen, wie die grundsätzlichen Wertungen des Gesetzes noch in den letzten Winkel der Gesetzesauslegung "hineinspielen" (Rz. 1/16). Eine Schuldrechtsüberarbeitung aufgrund Tätigkeit des Gesetzgebers ist trotz des Entwurfes von 1992 in absehbarer Zeit nicht abzusehen (Rz. 1/25 ff). Schuldrechtsdogmatik ist unter diesen Umständen immer auch Bestimmung der Grenzen der Privatautonomie (Rz. 1/18).

Im Zentrum der Schuldrechtsdogmatik steht das Synallagma (do ut des). Es wird vom Zug-um-Zug-Prinzip beherrscht (Rz. 4/3). Das gesetzliche Grundmodell ist der Austauschvertrag. Der für das Verständnis des Synallagmas wesentliche § 320 BGB findet eingehende Berücksichtigung (8/1 ff). Überhaupt ist das Buch stets auf die Vermittlung von Verständnis angelegt. Da der Jurist, wenn nicht zur Prävention durch Vertragsgestaltung und Beratung, immer erst bemüht wird, wenn ein "pathologischer Fall" eingetreten ist, sprich eine Störung im Obligationenprogramm, steht auch bei dieser Darstellung notwendig das Leistungsstörungsrecht im Vordergrund. Das System des Gesetzes, das von der Differenzierung der Störungsursachen her ansetzt, wird deutlich offengelegt (Rz. 5/1 ff). Gesetzlich geregelte, rechtsfortbildend entwickelte Leistungsstörungen stehen neben Gewährleistungsrechten, sofern die Regelung des Vertragstyps sie vorsieht. Diese Strukturen müssen in eine "stimmige Harmonie" gebracht werden, was Westermann in seiner Darstellung trefflich gelingt. Nicht der Regelfall der Pflichtverletzung steht im Vordergrund des Gesetzes, sondern die Lehren von der Unmöglichkeit. Die anfänglich-subjektive Unmöglichkeit (anfängliches Unvermögen) ist nicht gesetzlich geregelt (Rz. 5/8; 6/13). Die Grundbegriffe sind zudem nicht legal definiert, daher müssen stets Grenzfälle diskutiert werden (Rz. 5/9 f). Die gesetzlichen Wertungen der Leistungs- und Gegenleistungsgefahr werden deutlich herausgearbeitet (Rz. 8/1 ff). Sehr deutlich ist auch die Darstellung des ius variandi bei § 325 BGB. Etwas deutlicher könnte aber die Behandlung der Abstandnahme vom Vertrag sein, die aufgrund der Verweisung des § 323 Abs.3 BGB in das Bereicherungsrecht der §§ 812 ff BGB führt, mit der interessanten Frage, ob eine Berufung auf § 818 Abs.3 BGB möglich ist, die bei einem Rücktritt aufgrund §§ 327 S.1, 346 ff BGB entfällt.

Zahlreiche Streitfragen sind mit der Anwendung der Surrogations- und Differenztheorie verbunden. Die ganz herrschende Differenztheorie (8/13) läßt sich, wie Westermann mit Recht hervorhebt, aus dem Gesetz nicht unmittelbar ableitbar, entspricht aber Praktikabilitätserfordernissen. Niemand will zur strengen Surrogationstheorie zurück. Jedoch führt die Differenztheorie zu dem merkwürdigen Ergebnis, daß ein vollständiger Ausgleich nur erfolgt, wenn eine Entschädigung in Form einer Differenzzahlung erfolgt. Dies vermeidet die heute ganz herrschende "abgeschwächte Differenztheorie", die keinen Austausch mehr verlangt, der nicht vereinbart war, sondern direkt zum Anspruch auf die Wertdifferenz führt, damit also gerade die Folgen der Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz koppelt, die dem gesetzlichen Modell zugrunde liegt. Diese Alternativität - auch hier Westermann völlig zuzustimmen - sollte man daher also nicht zu ernst nehmen. Konsequent der abgeschwächten Differenztheorie folgend, will er diese Theorie auch dann anwenden, wenn der Gläubiger seine eigene Leistung noch nicht erbracht hat. Hier macht eine große Meinungsgruppe eine Ausnahme, die auch dem Rezensenten nicht recht einleuchtet, da der Schadensersatz auch dann an die Stelle der Primärleistungen tritt und insoweit der Gläubiger mit dem Insolvenzrisiko des Schuldners ohnehin bereits belastet ist. Dies mag als Beispiel dafür dienen, wie lesenswert die Ausführungen von Westermann sicher auch für den versierten Schuldrechtsdogmatiker sind.

Bydlinski behandelt die Probleme der PVV - auf dieser Bezeichnung beharrt er konsequent - mit frischer Feder. Eine positive Bestimmung des Rechtsinstitutes ist noch keinem gelungen. Die Kontroversen werden aber deutlich nachgezeichnet. Allerdings wird jene Auffassung nicht eingegangen, die in Rezeption der Lehren von Jury Himmelschein die Probleme der PVV mit den Regeln der Teilunmöglichkeit "beheben" wollen. Selbst wenn dies aber vom Gesetzgeber im Anschluß an F. Mommsen beabsichtigt gewesen sein sollte, gibt es heute nach 100 Jahren Dogmatik der PVV zum status quo ante keinen Weg zurück mehr, wie wahrscheinlich auch inzwischen in Bayreuth angenommen wird. Etwas deutlicher könnte die Abgrenzung zur C.I.C. vorgenommen werden, deren (Wieder-?) "Entdeckung" wir Jhering verdanken. Besorgte Studenten müssen aber keine Sorgen haben. Das Werk "langweilt" weder mit überdehnten Ausführungen zur Rechtsgeschichte der Institute, noch mit Herleitungen aus den Digesten, hält jedoch ein Niveau, das unserer Privatrechtskultur wohl ansteht. Sowohl die PVV als auch (die fragmentarisch im Gesetz verankerte) C.I.C. lassen sich von ihren Voraussetzungen nur schwer präzisieren, was regelmäßig in der Dogmatik zur Ausbildung einer ausdifferenzierten Falltypik führt. Sie wird für die C.I.C. souverän dargelegt (11/12). Das gegenwärtig interessanteste Problem der C.I.C. dürfte die Abgrenzung zwischen Vertrauens- und Nichterfüllungsschaden darstellen (11/15 ff), wie sich insbesondere bei Kapitalanlagengeschäften stellt. Bydlinski kommt nach eingehender Diskussion der Problematik zu dem Schluß, daß kein Fall der C.I.C. denkbar ist, der zum Ersatz des Erfüllungsinteresses führt. Eine andere Frage ist, ob über die C.I.C. nach § 249 BGB eine Vertragsaufhebung durchgesetzt werden kann, obwohl von §§ 119, 123 BGB nicht Gebrauch gemacht wurde (11/13 a.E.). Auch dies wird dogmatisch konsequent verneint.

Von besonderer Prägnanz ist das Kapitel über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, die aber eher zur Vertragsanpassung als zur Vernichtung des Vertrages führt. Bekanntlich haben die "Väter des BGB" auf die Kodifizierung der gemeinrechtlichen Lehre der clausula rebus sic stantibus verzichtet, die heute im Völkervertragsrecht noch eine wichtige Rolle spielt (insbesondere gegen den Widerstand Bernhard Windscheidts und seiner Lehre von der "Voraussetzung"). Entsprechende Probleme sollten über die Bedingungslehre gelöst werden. Dies ließ sich für die Geschäftsgrundlage sowenig halten, wie für die schuldhaften Vertragsverletzungen jenseits von Gewährleistung, Verzug und Unmöglichkeit. Bydlinski diskutiert nahezu alle "Klassiker" der Rechtsprechung und differenziert - Larenz folgend - zwischen "großer" und "kleiner" Geschäftsgrundlage, die vom beiderseitigen Irrtum abzugrenzen sind. Blickt man jedoch näher auf die Zusammenfassung (Rdnr. 12/16), fragt es sich, ob die Entwicklung seit Oertmann nicht jedoch einen ähnlichen Verlauf genommen hat, wie sie gemeinrechtlich unter der Geltung der Lehre von der clausula rebus sic stantibus gegolten hat und es sich nicht vielmehr um eine "Wiederkehr von Rechtsfiguren" (Mayer-Maly) handelt. Eine Frage, der im Rahmen dieses Bandes nicht nachgegangen werden konnte.

Mit wenigen Strichen behandelt Westerman die zentralen Regelungen der §§ 346 ff BGB auf die sowohl § 327 S.1 BGB als auch (eingeschränkt) § 467 S.1 BGB verweisen. Für die Fallbearbeitung zentral sind hier vor allem §§ 347, 350, 351 BGB, auf die einprägsam eingegangen wird (Rz. 13/8 ff). Etwas deutlicher könnten die Ausführungen zu dem nicht leicht zu verstehenden und schwer umstrittenen § 327 S.2 BGB sein. Das Schadensrecht findet durch Bydlinski eine souveräne Darstellung, in der der Stufenbau der Äquivalenz- und Adäquanztheorie, hin zum Schutzzweck der Norm (normativer Schadensbegriff) und dem rechtmäßigen Alternativverhalten führt (Rz. 14/8 ff). Insbesondere beim Schadensbegriff sind die vorangestellten Fälle in § 15 sehr nützlich, um das System der Schadensersatzansprüche des BGB anschaulich zu machen (Rz. 15/5 ff). Aktuelle Materien, wie "Kind als Schaden" werden eingehend besprochen (Rz. 15/32). Bydlinski folgt konsequent der zivilrechtlichen Betrachtungsweise des Ersten Senates des BVerfG, der verfassungsrechtliche Erwägungen richtigerweise nicht entgegenstehen. Allerdings könnte die Begründung in Rz. 15/33 etwas ausgreifender sein. Wer sich damit näher zu beschäftigen hat, wird aber ohnehin nicht umhinkönnen, den Fußnoten - und insbesondere der Entwicklung der kontroversen Rechtsprechung - nachzugehen.

Insbesondere die Abtretung findet durch Westermann eine besonders klare Darstellung (§ 18). Bei den Abtretungsverboten wird neben § 399 BGB auch § 354 a HGB eingehend behandelt (Rz. 18/9). Das Kernproblem liegt daneben regelmäßig bei den Einwendungen eines Drittschuldners (Rz. 18/14 ff). Der wichtige § 406 BGB wird erst im Rahmen der Erlöschensgründe behandelt, da er die Aufrechnung eines Drittschuldners betrifft. Diese sehr unklar gefaßte Regelung wird so klar wie möglich erläutert (Rz. 20/32). Geschützt wird nur der Schuldner, der seine Gegenforderung im Vertrauen auf seine Aufrechnungsmöglichkeit erworben hat. Die Aufrechnung findet eine sehr präzise Darstellung. Sie gehört zum Standardrepertoire eines Juristen nicht erst im Referendariat. Knapp und präzise ist auch die Darstellung der Erfüllung und ihrer Surrogate. Insbesondere Probleme des § 364 BGB können zu diffizilen Auslegungsproblemen führen, schon gar, wenn Wechsel und Scheck im Spiel sind.

Das Buch sicher zu den lesenswertesten Darstellungen des allgemeinen Schuldrechts in kürzerer Form. Für die Vorbereitung auf die BGB-Scheine ebenso geeignet, wie zur Examensvorbereitung und darüber hinaus.