Ralf Hansen

 Möglichkeiten und Grenzen von Unternehmensgründungen

durch Ausländer in Deutschland

Eine Rezension zu:

Bernd Braun

Niederlassungsrecht in Deutschland

Das Recht der wirtschaftlichen Betätigung

ausländischer natürlicher und juristischer Personen

2.   neu bearbeitete und erweiterte Auflage, 1999

Erich Schmidt Verlag, Berlin, 350 S.

ISBN 3- 503-04868-5

http://www.erich-schmidt-verlag.de

Das deutsche Wirtschaftsystem ist auf Investitionen aus dem Ausland angewiesen. Insbesondere der deutsche Kapitalmarkt zeugt von erheblichen Auslandsinvestitionen. Unter den Bedingungen einer globalisierten Wirtschaft stellt sich sogar die Frage, ob noch von einem deutschen Wirtschaftssystem gesprochen werden kann. Die Tätigkeit an Märkten ist von zahlreichen Regulationen gekennzeichnet. Zu unterscheiden sind nationale, supranationale und internationalrechtliche Regulationen. Letztere bedürfen allerdings regelmäßig der nationalrechtlichem Umsetzung, um eine unmittelbare Anwendbarkeit für Betroffene zu ermöglichen. Unter diesen Aspekten stellt der Verfasser, Rechtsanwalt in Frankfurt/Main, die Regeln vor, die eine Niederlassung durch ausländische Unternehmensträger in Deutschland ermöglichen und begrenzen. Es handelt sich damit um eine äußerst interessante Querschnittsdarstellung, die mehrere Rechtsgebiete erfaßt. Der Verfasser spricht treffend von einem „Gemenge aus Teilmengen“. Sie wird konkretisiert durch die Auslandsherkunft der Beteiligten. Die Ausführungen sind anhand der genannten weiterführenden Literatur in den Fußnoten leicht zu vertiefen. Wer als Berater ausländischer Unternehmen entsprechende Quellen sucht, wird die zahlreichen Nachweise dankbar aufgreifen. Das Buch will - mangels Vorhandensein einer entsprechenden Gesetzessammlung - gleichzeitig auch als Rechtsquellensammlung dienen. Aus diesen Grund sind die einschlägigen Vorschriften in einem großzügigen Anhang (S. 185 - 329) aufgeführt (Stand: 01.03.1999). Angesichts des internationalen Bezugs wäre vielleicht zu erwägen, gleichzeitig eine englischsprachige Ausgabe herzustellen, um ausländische Unternehmer und ihre Berater vor Ort unmittelbar anzusprechen.

Um die Komplexität des Themas zu illustrieren, stellt der Verfasser vorab drei brisante Fälle aus dem internationalen Gesellschaftsrecht mit Fallfragen vor, deren Lösung nach eingehender Lektüre des darstellenden Teils möglich ist. Die Darstellung zeichnet sich dadurch aus, daß von Anfang an die steuerrechtliche Seite der schwierigen Materie eingehend berücksichtigt wird. Die unternehmensrechtlichen Entscheidungen erfolgen nicht zuletzt unter Berücksichtigung  steuerlicher Kriterien. Die unternehmensrechtliche, bzw. niederlassungsrechtliche und steuerrechtliche Begrifflichkeit ist allerdings nicht unbedingt deckungsgleich. Anknüpfend an die steuerrechtliche Differenzierung zwischen „Direktgeschäft“, „Betriebsstätte“ und „Beteiligung an (inländischen) Tochter- Kapital- und Personengesellschaften“ werden zunächst dier unternehmensrechtlichen Wirkungsmöglichkeiten untersucht. Jedes Unternehmen kann selbstredend vom Ausland her wirtschaftlich in Deutschland aktiv werden, ohne eine Niederlassung zu gründen (Rdnrn. 2 ff). Deutlich hingewiesen wird auf die wichtige Änderung des Art. 86 EGBGB. Die Beschränkungen durch Genehmigungspflicht bei Grundstückserwerb durch einen Ausländer vorbehaltlich der Fälle des Satzes 2 (Gegenseitigkeitsprinzip, Retorsion), der innerhalb der EU keine Anwendung findet, wurde mit Wirkung vom 31.07.1998 aufgehoben.

Als entscheidendes Problem der Rechtsformwahl stellt sich die Frage nach der Direktniederlassung des ausländischen Unternehmens oder der Gründung einer deutschen Niederlassung. Letztere unterliegt unmittelbar deutschen Rechtsregeln (Rdnr. 10). Zu unterscheiden ist dabei die Unternehmensträgerschaft durch Kapital- und Personengesellschaften, sowie durch natürliche Personen. Seit 1984 besteht für den Gewerbebetrieb durch eine ausländische juristische Personen keine Genehmigungspflicht mehr (Rdnr. 34). Die Möglichkeiten der Gründung einer inländischen Tochtergesellschaft werden in einzelnen Kapiteln eingehend durchgespielt. Deutlicher berücksichtigt werden sollten aber die Regelungen der europäischen Niederlassungsfreiheit in Art. 39 ff EGV. Das deutsche Kollisionsrecht erkennt die Rechtsfähigkeit ausländischer Kapitalgesellschaften deutlich an. Damit verschiebt sich die Frage dahin, welche Kriterien erfüllt sein müssen, damit eine derartige Kapitalgesellschaft als juristische Person anerkannt werden kann. Hier gibt der Verfasser den wichtigen Hinweis auf die Anlage 2 zum Umwandlungssteuergesetz, in dem die ausländischen Kapitalgesellschaften aufgeführt sind. Damit sind komplexe Fragestellungen verbunden, die sich um den Streit zwischen Gründungs- und Sitztheorie im internationalen Gesellschaftsrecht ranken. Sie werden vom Verfasser eingehend erläutert. Selbst die umstrittene „Centros-Entscheidung“ des EuGH (EuGH, EuZW 1999, 216) ist wenigstens in einer Fußnote und im Vorwort noch berücksichtigt. Ob diese Entscheidung wirklich die Sitztheorie im internationalen Gesellschaftsrecht in Frage stellt, wird sehr kontrovers diskutiert (Meilicke, DB 1999, 627; Sedemund/Hausmann, DB 1999, 810; Höfling, DB 1999, 1206; Werkauff, ZIP 1999, 862; Timme/Hülk, JuS 1999, 1055). Der Verfasser selbst folgt mit guten Gründen der Sitztheorie, die aber etwa im Verhältnis zu den USA keine Anwendung findet (Rdnr. 23). Braun setzt sich auch eingehend mit den fatalen Folgen der Nichtanerkennung auseinander. Privates und öffentliches Wirtschaftsrecht überlagern sich hier. Privatrechtlich führt die Nichtanerkennung zum Fortfall des Schutzes der Haftungsbeschränkung, mithin zur persönlichen Haftung, mit allen deliktischen und bereicherungsrechtlichen Folgen. Dennoch soll steuerrechtlich eine Körperschaftssteuerpflichtigkeit bestehen (Rdnr. 31). Im übrigen kann eine Gewerbeuntersagung nach § 15 Abs.2 S.2 GewO erfolgen. Die Darstellung dieser komplexen Materie ist ausgezeichnet, ist aber lesetechnisch mit dem Manko behaftet, daß zuviel Text in die Fußnoten verwiesen worden. Dies zeigt sich etwa bei den Problematik des § 15 Abs.2 S.2 GewO, die sicher keine Randfrage betrifft. Die Integrierung größerer Textteile aus den Fußboten in den Text, würde die Darstellung wahrscheinlich flüssiger lesbar machen.

Ein ausgezeichneter Fragekatalog erleichtert die unternehmerische Entscheidung, wenn hinsichtlich der Anerkennungsfähigkeit Probleme zu befürchten sind. Qualifizierte Unternehmensberatung zeichnet sich eben durch die Eigenschaft aus, derartige Probleme gar nicht erst praktisch werden zu lassen (Rdnr.35). Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob nicht zur Gründung einer deutschen Tochtergesellschaft geschritten werden soll. Ein Weg der sehr häufig, insbesondere von Großunternehmen, aus Gründen höherer Rechtssicherheit zunehmend  beschritten wird. Dies gilt insbesondere unter dem Aspekt besonderer Genehmigungserfordernisse, die dann unterlaufen werden (Rdnrn. 36 ff). Besonderen Beschränkungen unterliegen dabei ausländische Versicherungsunternehmen, Kreditinstitute und Investmentgesellschaften.

Kapitel 2 greift diese Bedenken auf und stellt die Möglichkeiten dar, inländische juristische Personen als Tochtergesellschaftlichen ausländischer juristischer Personen zu gründen. Enthalten ist eine komprimierte Darstellungen der Grundlagen des deutschen Gesellschaftsrechts unter besonderer Berücksichtigung der spezifischen Gründungsvorschriften. Die ebenfalls bereits berücksichtigte „Societas Europa“ ist allerdings leider immer noch gesellschaftsrechtliche „Zukunftsmusik“ (Rdnr. 125). In diesem Fall gelten die allgemeinen Bestimmungen des deutschen Unternehmensrechts. Besonderheiten bestehen hinsichtlich der Anteilsübertragung von Stammanteilen einer GmbH im Ausland, bei der internationalprivatrechtlich als Vorfrage zu klären ist, ob die Einhaltung der Ortsform genügt (Rdnr. 79). Unter dem Aspekt des rechtsformübergreifenden Unternehmensrechts werden aber auch kartellrechtliche Aspekte berücksichtigt. Von Interesse ist insbesondere der Aspekt der Anwendung des US-amerikanischen „Foreign-Trade-Antitrust-Improvement“ auch auf europäische Vorgänge, wenn das kartellrechtsrelevante Verhalten eines ausländischen Unternehmens „direct, substantial and resonably forseeable effects“ auf den US-amerikanischen Handel oder Export zeitigen kann (Rdnr. 143). Auch der „International Antitrust Enforcement Act“ von 1994, der die Kooperation mit der EU regelt, findet Berücksichtigung. Die Problematik des Umwandlungsrechts wird leider nur gestreift (Rdnrn. 157 f). Das nächste Kapitel berücksichtigt die personengesellschaftsrechtlichen Fragen der Thematik und bietet eine komprimierte Darstellung der deutschen Regelungen. Zur Sprache muß dabei selbstredend auch die Problematik kommen, ob eine ausländische Kapitalgesellschaft Komplementärin einer deutschen KG sein kann, was im Grundsatz zu bejahen ist (Rdnr. 177). Steuerrechtliche Fragen werden hier wie sonst, eingehend berücksichtigt. Wichtig sind auch die handels- und steuerrechtlichen Registrierungsvorschriften, die im anschließenden Kapitel vorgestellt werden. Neben handels- und registerrechtlichen Vorschriften finden auch die §§137, 138, 139 AO 1977 angemessene Berücksichtigung. Etwas sehr knapp ausgefallen ist die Erwähnung der sozialrechtlichen Registrierungspflichten.

Wer sich als Ausländer am Wirtschaftsleben („Erwerbszweck“) in Deutschland beteiligt, benötigt nach dem deutschen Ausländergesetz grds. eine Aufenthaltserlaubnis (Rdrn. 255 - 257). Dies gilt für die Unternehmensleitung, wie für jeden anderen Mitarbeiter des Unternehmens. Auch bei Gründung einer inländischen Tochtergesellschaft. EU-Ausländern muß sie grundsätzlich erteilt werden, sofern nicht Gründe eines eng zu fassenden ordre public entgegenstehen. Diese Zusammenhänge werden im fünften Kapitel eingehend dargestellt. Nahezu erschöpfend berücksichtigt werden dabei berufsrechtliche Besonderheiten der Niederlassungsfreiheit. Auf die RL 98/5/EG v. 16.02.1998, die bis zum 14.03.2000 umzusetzen ist und den deutschen Anwaltsmarkt für ausländische Rechtsanwälte erheblich öffnen wird, wird selbstverständlich eingegangen (Rdnr. 339).

Besonders hervorzuheben ist das Kapitel 7. Es behandelt in einer beachtenswerten Komprimierung die Grundlagen des für ausländische Unternehmen zu beachtenden deutschen Steuerrechts. Sehr gut erklärt wird das System des deutschen Umsatzsteuerrechts, mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit und einem Berechnungsbeispiel (Rdnr. 354). Wichtig ist auch der Hinweis auf die nützliche Beantragung einer Umsatzsteuer-Identifikationsnummer beim Bundesamt für Finanzen (Rdnr. 356). Nach der Darstellung der Grundlagen der Gewerbe-, Einkommens- und Körperschaftssteuer, rundet der Hinweis auf die zahlreichen Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung das Kapitel ab. Nicht fehlen dürfen auch Hinweise zu den bilateralen Niederlassungsabkommen, deren Regelungen aber für EU-Angehörige angesichts des liberalisierten Niederlassungsrechts keine Rolle mehr spielen (Rdnr. 388 - 394). Eindeutig zu kurz geraten ist aber das abschließende Kapitel über den möglichen Rechtsschutz vor deutschen Gerichten, zumal sich ausländische juristische Personen auf Art. 19 Abs.3 GG nicht berufen können, jedoch ihnen die Wahrnehmung der justiziellen Grundrechte einen Rechtsschutzanspruch eröffnet.

Der Band bietet eine interessante Lektüre zu allen Problemen des deutschen Niederlassungsrechts und hat intensive Beachtung insbesondere in der Unternehmensberatung verdient.

02. Januar 2000