Ralf Hansen

Die bereits 1994 beschlossene neue Insolvenzordnung ist am 01.01.1999 in Kraft getreten, seither am vielfach in Detailaspekten korrigiert und geändert worden. Die Rechtsprechung zum Insolvenzrecht hat unübersehbare Ausmaße angenommen. Angesichts der wirtschaftlichen Situation vieler Unternehmen hat dieses Rechtsgebiet "Konjunktur".  Die vierte Auflage  hat die Entwicklung in Literatur und Rechtsprechung eingehend verarbeitet. Das Werk ist auf dem Stand vom 12.02.2005. 

Das Buch ist sehr übersichtlich strukturiert und angesichts der schwierigen Materie äußerst verständlich geschrieben. Ein ausgezeichneter erster Teil informiert über die Grundlagen der Insolvenzreform und macht den gewandelten rechtspolitischen Ansatz gegenüber der KO deutlich, der sich insbesondere in der Abkehr vom Modell des alten römischen Zerschlagungskonkurses zum Grundmodell des Sanierungskonkurses zeigt. Der 2. Teil behandelt die vier Gruppen der Beteiligten: Schuldner (früher: Gemeinschuldner), Insolvenzgericht (beim zuständigen Amtsgericht), Insolvenzverwalter und die verschiedenen Gruppen der Gläubiger. An der Problematik der Qualifizierung der zivilrechtlichen Stellung des Insolvenzverwalters hat sich nichts geändert. Die Vertreter von Organtheorie, Vertretertheorie, Theorie vom neutralen Handeln und der ganz herrschenden Amtstheorie (seit RGZ 29, 29) streiten weiter um die Vorherrschaft, was die Rechtsprechung aber nicht dazu bewegen wird, ihre praktikable Auffassung zu ändern. Sehr systematisch dargelegt werden die gesetzlichen Differenzierungen der Gläubigergruppen: Insolvenzgläubiger, nachrangige Insolvenzgläubiger, Massegläubiger sowie aus- und absonderungsberechtigte Gläubiger. Bereits die Struktur des Textes legt das innere System der InsO offen und macht es nachvollziehbar und verstehbar. Eine Novität enthält auch § 11 Abs.1 Nr.2 InsO mit der Konkursfähigkeit der Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit. Nunmehr kann über das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff BGB ein Insolvenzverfahren eröffnet werden, ohne dass das Privatvermögen der Gesellschafter erfasst wird, auch wenn dies oftmals der Fall sein wird. Die Teilrechtsfähigkeit der GbR ist unter dem Eindruck der BGH - Rechtsprechung inzwischen auch weitgehend akzeptiert.  

Die InsO wird wesentlich von dem Leitgedanken getragen, die unter der KO entstandene, statistisch erfasste Massearmut zu beheben und, wie Bork es treffend ausdrückt, "marode Unternehmen frühzeitig vom Markt zu nehmen". Die Entscheidung darüber liegt bei den Gläubigern (statistisch betrachtet, werden die meisten Konkursanträge von Finanzämtern und den Trägern der Sozialversicherungen gestellt) und auch beim Schuldner, da nach wie vor auch der Schuldner den Insolvenzantrag stellen kann. Der Insolvenzantrag sagt noch nichts darüber aus, ob der Antrag auch zulässig und begründet ist. Darüber entscheidet das Insolvenzgericht nach Anhörung der Beteiligten. Der Insolvenzantrag ist begründet, wenn ein materieller Insolvenzgrund nachgewiesen ist. Bei Schuldnern aller Art ist Zahlungsunfähigkeit ein allgemeiner Eröffnungsgrund, wenn der Schuldner seine Zahlungen deutlich bekundet eingestellt hat und diese Einstellung im Zeitpunkt der Eröffnung noch anhält. Reine Nichtzahlung reicht demgemäss, wie Bork deutlich betont, nicht aus und berechtigt nicht schon zum Insolvenzantrag, dessen missbräuchliche Stellung erhebliche Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann. Der Schuldner kann aber auch bei drohender Zahlungsunfähigkeit bereits einen Insolvenzantrag stellen. Bei juristischen Personen und bei Personengesellschaften bei denen keine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist, kommt auch Überschuldung in Betracht, wie nach der KO. Bork erklärt die damit verbundenen Probleme sehr anschaulich, zumal die Problematik sehr komplex ist. Zunächst ist die Aufstellung einer Überschuldungsbilanz erforderlich, deren Einzelheiten in das Bilanzrecht gehören. Sodann muss eine Fortführungsprognose (Sanierungsprinzip!) erstellt werden. Ist die Prognose positiv, muss eine neue Bilanz zu Fortführungswerten erstellt und selbstredend bewertet werden, in der die Aktiva zu Fortführungswerten anzusetzen sind. Dass die Erstellung solcher Bilanzen erhöhte Haftungsrisiken bergen, etwa bei fahrlässig erstellter Fehlprognose, sei angemerkt. Im folgenden Teil wird die Beschlagnahme erläutert, die einen gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen ausschließt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Eröffnung, §§ 80, 81 InsO.

Die Wirkungen der Insolvenzordnung spielen tief in das Schuld - und Sachenrecht hinein, da § 81 Abs.1 S.1 InsO jede Verfügung des Schuldners nach Eröffnung unwirksam macht, also ein absolutes Verfügungsverbot statuiert. Verfügungen über das nicht vom Insolvenzverfahren des Schuldners betroffene Vermögen (etwa bei unpfändbaren Sachen), werden nicht erfasst. Problematisch ist stets der Zeitpunkt: Wird nach Eröffnung verfügt (maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vornahme der Handlung, nicht der Erfolg), ist die Verfügung unwirksam. Wird vor Eröffnung verfügt, tritt der Erfolg aber erst nach der Verfügung ein, dann gilt nicht § 81, sondern § 91, dessen Absatz 2 eine "Öffnungsklausel" für den gutgläubigen Erwerb von Grundstücken enthält. Die präzisen Darlegungen von Bork machen diese komplizierte Materie leicht nachvollziehbar, insbesondere wenn der geneigte Leser die zahlreich eingestreuten Beispiele selbst gedanklich durchspielt. Auch die umstrittene Dogmatik des § 103 Abs.1 InsO wird sehr tiefgreifend diskutiert. Die Rspr. des BGH (die von der h.M. gestützt wird), lässt mit Eröffnung alle Erfüllungsansprüche entfallen. Sie können nur wieder mit Wirkung ex-nunc aufleben, wenn der Insolvenzverwalter Erfüllung wählt. Dagegen wehrt sich eine im Vordringen befindliche Meinungsgruppe, der Bork mit Modifikationen beitritt. Zum einen ist nach seiner Auffassung die h.M. mit § 201 InsO nicht vereinbar, da dieses Nachforderungsrecht durch die Gegenauffassung geradezu vereitelt wird. Zum anderen wirkt diese Auffassung sich nachteilig auf bestehende Aufrechnungslagen aus, die von §§ 94 ff InsO gerade geschützt werden sollen, um nur zwei der Argumente zu nennen. Borks Verdikt ist zutreffend: Die h.M. ist dogmatisch nicht (mehr) haltbar. Die InsO wirft überdies ohnehin das Problem auf, sich in einem stetigen Prozess von überkommenen Prinzipien der KO-Auslegung wenigstens teilweise lösen zu müssen. Dass bekannte Problem der Sukzessivlieferungsverträge ist nunmehr mit § 105 InsO vom Gesetzgeber gelöst: Bei teilbaren Leistungen (z.B.: Energielieferungsverträge) wird der Vertrag nunmehr zu den alten Konditionen weitergeführt, wohingegen alte Forderungen in die Masse fallen. Auf den Neuabschluss zu anderen Konditionen aufgrund des Kontrahierungszwangs kommt es nicht mehr an.

Die verteilungsfähige Masse muss vom Insolvenzverwalter regelmäßig erst hergestellt werden, was Bork unter dem treffenden Titel "Von der Ist-Masse zur Soll-Masse" darstellt. Dazu gehört auch die zentrale Problematik der Insolvenzanfechtung, die wie Bork deutlich betont, mit der Anfechtung nach §§ 119 oder 123, 142 BGB nichts zu tun hat. Letztere Anfechtung betrifft Willenserklärungen, erstere Verträge, die der Schuldner mit Dritten in masseschmälernder Weise zeitnah vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossen hat. Die Regelung steht in enger Verbindung zu §§ 81, 91 InsO, die aber Verfügungen nach Eröffnung betreffen, wohingegen §§ 129 ff InsO alle Rechtshandlungen (nicht nur Verfügungen) betrifft, die vor Eröffnung liegen, wenn sie nur eine rechtliche Wirkung ausgelöst haben. Dazu zählen auch Rechtshandlungen Dritter, wie die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners vor dem Eröffnungsbeschluss, s. nur § 88 InsO. InsO und Zwangsvollstreckung nach der ZPO können einander daher widerstreiten. Die Rechtsfolgen ergeben sich aus § 143 InsO, der insoweit § 88 InsO vorgeht. Nach h.M. wird aber die Rechtshandlung nicht ex nunc vernichtet, sondern es entsteht ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis mit der Folge, dass bei Erfüllungsgeschäften auch die Gegenforderung wieder auflebt, § 144 InsO. Die Anfechtung nach §§ 129 ff InsO ist aber wiederum abzugrenzen von der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz (AnfG). Das AnfG gehört systematisch in das Recht der (Einzel-) Zwangsvollstreckung, wie dessen § 1 deutlich macht und wird von Bork entsprechend nur gestreift. Es enthält aber zu §§ 129 ff InsO durchaus parallel liegende Regelungen für die Einzelzwangsvollstreckung. Zentral für das Verständnis der §§ 129 ff InsO (wie vorgängig für 30 ff KO) ist der Begriff der Gläubigerbenachteiligung, die - auf alle Gläubiger bezogen - vorliegt, wenn sich die Verteilungsmasse bei Nichtvornahme der betreffenden Rechtshandlungen günstiger gestaltet hätte und die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der §§ 130 - 137 InsO erfüllt sind. Betroffen sind seit je insbesondere Schenkungen. Die einzelnen Tatbestände werden von Bork übersichtlich und sehr systematisch dargestellt und Tatbestandsmerkmal für Tatbestandsmerkmal genau analysiert. Weigert sich der andere Teil, ist Leistungsklage zu erheben, um die Masse zu erhöhen. Der Schuldner ist zur Mitwirkung verpflichtet.

Sehr plastisch dargestellt sind auch die aus der KO geläufigen Probleme der Aus - und Absonderung. Aussonderungsberechtigt ist, wer geltend machen kann, ein in die Ist-Masse gefallener Gegenstand gehöre nicht zur Insolvenzmasse. Regelmäßig betroffen ist etwa der Eigentümer einer Kaufsache, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden ist, wenn der Insolvenzverwalter keine Erfüllung gewählt hat. Funktional vergleichbar in der Zwangsvollstreckung ist die Drittwiderspruchsklage des § 771 ZPO. Demgegenüber gibt, wie der Verfasser eingehend darlegt, das Sicherungseigentum bei der Insolvenz des Sicherungsgebers nur ein Absonderungsrecht, ein Aussonderungsrecht hingegen nur im Fall der Insolvenz des Sicherungsnehmers. Das Absonderungsrecht gibt im Gegensatz zur Aussonderungsberechtigung (die zur Verwertung der Sache führt) nur ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung, ähnlich wie nach § 805 ZPO in der Einzelzwangsvollstreckung. Wesentlich ist hier insbesondere die Problematik des § 1147 BGB bei unbeweglichen Sachen, bei beweglichen Sachen etwa § 1228 BGB. Anders als im Zerschlagungskonkurs der KO wird aber nunmehr - dem Sanierungsmodell folgend, das der InsO als gesetzliches Leitbild zugrunde liegt - auf die wirtschaftliche Einheit des Unternehmens Rücksicht genommen, §§ 49, 165 ff InsO. Alle Probleme werden von Bork unter erschöpfenden Nachweisen zur bisherigen Literatur und Rechtsprechung diskutiert.

Nach Befriedigung der Massegläubiger muss die bereinigte Masse verteilt werden. Massegläubiger sind etwa die Arbeitnehmer des konkursbefangenen Unternehmens. Der Thematik des Arbeitsrechtes im Konkurs widmet  Bork eine eingehende Darstellung. Befriedigt wird aber nur, wer seine Forderung zur Tabelle auch angemeldet hat. Der Verfasser zeigt die Einzelheiten des Feststellungsverfahrens und des Prüftermins knapp aber prägnant auf. Allerdings können die Gläubiger gemeinsam nunmehr in Anlehnung an die Regelung des US-amerikanischen Bundesrechts einen speziellen Insolvenzplan erstellen. Die InsO ist insoweit dispositiv, §§ 217 ff. Borks Darstellung geht hier - den Bedürfnissen von Praktikern, die sich in die Materie neu einarbeiten müssen entgegenkommend - in vertiefte Einzelheiten, denen sich interessante Ausführungen zur Sanierung anschließen.

Das von Bork im zehnten Teil näher erläuterte Restschuldbefreiungsverfahren gehört wohl immer noch zu den umstrittensten Teilen der InsO. Unabhängig von einer Zustimmung der Gläubiger kann der Schuldner Restschuldbefreiung beim zuständigen Insolvenzgericht beantragen, wenn er sieben Jahre lang den pfändbaren Teil seiner Einkünfte an die Gläubiger abfährt, mit denen auch eine spezielle Vereinbarung getroffen werden kann, solange der Schuldner dadurch nicht schlechter gestellt wird, wie nach dem Gesetz. Dafür muss der Schuldner allerdings redlich sein, § 290 Abs.1 S.1 InsSO. Auch treffen ihn zahlreiche (Informations-)Pflichten. Kommt der Schuldner seinen Pflichten nicht nach, gehen die Privilegien aus der Restschuldbefreiung nach entsprechender Entscheidung des Gerichts wieder verloren. 

Im anschließenden Kapitel werden noch die besonderen Verfahren erläutert, zu denen auch der Sonderfall der Eigenverwaltung in besonders gelagerten Ausnahmefällen gehört, sowie die Verbraucherinsolvenz, die erhebliche praktische Probleme aufwirft, §§ 304 ff InsO. Im Zentrum des letztgenannten Verfahrens steht insbesondere die Schuldbereinigung, die gerichtlich vermittelt werden kann, aber Einigkeit der Gläubiger voraussetzt, andernfalls kommt es zum "kleinen" Insolvenzverfahren der §§ 312 ff InsO. Eher ins Erbrecht gehört die Nachlassinsolvenz des § 325 InsO, dessen Darlegung sich Ausführungen zur Gesamtgutinsolvenz bei der ehelichen Gütergemeinschaft anschließen, die aber systematisch eher ins Familienrecht gehört, zumal die konkursrechtlichen Folgen von der Form der Verwaltung abhängen. Jedoch sind auch diese Materien hier richtigerweise knapp und übersichtlich mitbehandelt worden. Das letzte Kapitel behandelt das immer wichtiger werdende internationale Insolvenzrecht, das sich primär mit der Frage beschäftigt, welche Auswirkungen ein ausländischer Konkurs auf das Inland hat und umgekehrt. Hierbei geht das deutsche Recht für die Inlandswirkungen einer Insolvenz vom Universalitätsprinzip aus, d.h. eine deutsche Insolvenz soll ggf. auch Auswirkungen in aller Welt haben. 

Das äußerst kompetente Einführungswerk von Bork kann jedem empfohlen werden, der sich intensiv in diese schwierige, aber abwechslungsreiche Materie einarbeiten willl.